Os menos familiarizados podem ser perdoados por se perguntarem por que tanto barulho. O papel do presidente não é escolher entre as visões de seus conselheiros?
Os críticos do presidente dizem que, em questões legais importantes, é função do OLC (que faz parte do Departamento de Justiça) avaliar as visões concorrentes e emitir uma opinião que os presidentes são supostamente obrigados a respeitar. Esses críticos elogiam a “independência” do OLC e fazem um retrato obscuro de uma presidência que toma decisões “políticas”, rejeitando os méritos legais. Na verdade, o OLC vem sendo menos independente do que os críticos alegam, e mesmo que existisse um OLC verdadeiramente independente, ele seria alvo de objeção de qualquer forma. Não há motivo para que o presidente – o único funcionário do governo do qual se exige constitucionalmente que “cuide para que as leis sejam fielmente executadas” – deva estar obrigado, mesmo supostamente, às visões legais daqueles que, afinal de contas, são meramente seus servidores.
Os críticos exageram a independência histórica do OLC, cujos chefes tradicionalmente falam de forma impressionante sobre sua falta de vínculo e depois, apesar de tudo, oferecem visões legais que casam convenientemente com qualquer que seja a agenda do presidente. Assim, em 1999, durante o mandato do presidente Bill Clinton, o OLC descobriu que o Congresso havia autorizado implicitamente a campanha de bombardeio do presidente na Sérvia ao aprovar fundos para tropas que já estavam em ação, apesar dos detalhes inconvenientes de que o Congresso havia rejeitado um pedido para esta autorização, e de que a Resolução de Poderes de Guerra negava expressamente que os estatutos fundamentais podiam conferir autoridade para fazer guerra.
O que é surpreendente em relação ao episódio mais recente não é tanto que o presidente tenha ignorado a visão do OLC. É que, depois de aconselhar verbalmente o presidente, o OLC não apoiou um item importante da política externa do presidente, e forneceu uma justificativa legal bem sucedida. O OLC violou o seu papel tradicional – o de Encobrir a Vergonha Presidencial – talvez porque o chefe em exercício leve a retórica da independência a sério demais. O erro provavelmente não vai se repetir, e o equilíbrio tradicional voltará a se instalar.
Mas suponhamos que o OLC forneça um conselho legal independente. Não há nada a se objetar em relação a uma decisão presidencial que adota as visões de um grupo de conselheiros legais em detrimento das de outro. O procedimento que a Casa Branca seguiu – ouvindo conselheiros legais de quatro gabinetes, com competências e perspectivas diferentes – parece uma abordagem sensível para tomar uma decisão. Interpretar a Resolução de Poderes de Guerra não é como ler uma placa de limite de velocidade; o estatuto está cheio de ambiguidades. Onde os estatutos lidam com questões de grande complexidade e de política militar e externa, o desacordo é inevitável mesmo entre os melhores advogados, e vários gabinetes dentro do executivo terão visões diferentes. O OLC é apenas mais um conselheiro, sem nenhuma posição especial acima do presidente, que, sozinho, é finalmente responsável pela posição do governo.
Os críticos dizem que esse regime permite que o presidente escolha entre as visões legais de diferentes conselheiros até que encontre uma que corresponda a seus desejos, e que isso enfraquece as restrições da lei. A ideia é que o OLC deveria atuar como um tribunal, ou um braço concorrente, que mantenha o presidente sob controle, compelindo-o a agir de acordo com a Constituição e as leis. Mas não é assim que nosso sistema de governo funciona. O Congresso e os tribunais fazem esse papel de controle, e onde eles falham – e costumam falhar em questões de política externa e guerra – a opinião pública desempenha este papel.
O esforço para aumentar a importância do OLC reflete um medo geral do poder presidencial. Mas não faz muito sentido esperar que uma instituição repleta de pessoas nomeadas pelo presidente o controle. Um presidente não precisa ter ou consultar qualquer conselheiro legal; nada pode evitar que Obama ignore o OLC e todos os outros departamentos legais do braço executivo e decida as posições legais do governo por conta própria. As restrições da Resolução de Poderes de Guerra ou de qualquer outra lei, qualquer que seja, são uma questão totalmente independente, que não é afetada pelo fato de o presidente ouvir ou não a visão de qualquer um sobre como a lei deveria ser melhor compreendida. É um mistério que seja controverso o fato de que um presidente possa decidir qual, se é que alguma, de suas próprias criaturas ele vai se dignar a ouvir. O OLC existe para servir à presidência, e não o contrário.
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